投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人相互串通，滿足特定情節(jié)或者后果要求的，構(gòu)成刑法第二百二十三條所規(guī)定的串通投標(biāo)罪。本罪所規(guī)制的僅為招標(biāo)投標(biāo)過程中的危害行為。實踐中存在爭議的是，行為人之間并不是在招標(biāo)投標(biāo)過程中進(jìn)行串通，而是串通拍賣或競買的，是否可以適用本罪規(guī)定？在近年來的實踐中，有的判決對競拍國有資產(chǎn)、競買掛牌出讓的國有土地使用權(quán)等行為以串通投標(biāo)罪予以定罪處罰，這些做法是否妥當(dāng)？很值得研究。

全國人大常委會制定的招標(biāo)投標(biāo)法（2017年修訂）、拍賣法（2015年修訂）明顯將招標(biāo)、拍賣行為予以區(qū)分，認(rèn)為其屬于性質(zhì)上明顯不同的市場行為。拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式，其系商品銷售的一種特殊形式，即拍賣人將委托人的物品或者財產(chǎn)權(quán)利以競買的方式賣給競買人的行為。招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)的主要是完成一定工作或工程項目，即使其對象是物品，也是為購買物品而尋找物品的賣主，在買賣方向上，與拍賣正好相反。因此，很難認(rèn)為串通拍賣是串通投標(biāo)罪客觀方面的表現(xiàn)形式之一。由于立法上對串通投標(biāo)罪的行為類型明確限定為在招標(biāo)投標(biāo)過程中的串通，在拍賣過程中的串通行為就不可能符合該罪的客觀構(gòu)成要件，將串通投標(biāo)罪適用到串通拍賣的場合，就是超越了法條文義的最大射程，使得國民的預(yù)測可能性喪失，最終淪為類推解釋。對此，最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)有所認(rèn)識。最高人民檢察院在其發(fā)布的第90號指導(dǎo)性案例（“許某某、包某某串通投標(biāo)立案監(jiān)督案”）中明確指出，刑法規(guī)定了串通投標(biāo)罪，但未規(guī)定串通拍賣行為構(gòu)成犯罪。對于串通拍賣行為，不能以串通投標(biāo)罪予以追訴。公安機(jī)關(guān)對串通競拍國有資產(chǎn)行為以涉嫌串通投標(biāo)罪刑事立案的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過立案監(jiān)督，依法通知公安機(jī)關(guān)撤銷案件。

在串通拍賣不構(gòu)成串通投標(biāo)罪似乎已形成共識的情形下，目前尚存一定爭議的是串通競買是否可以定罪？

關(guān)于掛牌出讓過程中的競買問題，目前沒有全國性的規(guī)定。原國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（2002年）第二條對招標(biāo)出讓國有土地使用權(quán)作出了規(guī)定，同時明確規(guī)定，掛牌出讓，是指國有建設(shè)用地使用權(quán)的出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或者現(xiàn)場競價結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。由此可見，掛牌出讓是不同于招標(biāo)出讓的國有土地使用權(quán)出讓方式，將掛牌出讓時的串通競買行為認(rèn)定為串通投標(biāo)罪，勢必違反罪刑法定原則。

結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，不難看出招標(biāo)投標(biāo)和掛牌競買在法律性質(zhì)上主要存在以下區(qū)別：（1）對保密性的要求不同。在招標(biāo)程序中，對投標(biāo)人名稱、數(shù)量，投標(biāo)方案和其他可能影響公平競爭的情況都需要嚴(yán)格保密。招標(biāo)投標(biāo)法第二十二條規(guī)定，招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況。招標(biāo)人設(shè)有標(biāo)底的，標(biāo)底必須保密。第四十三條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。而在掛牌程序中，根據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第十七條的規(guī)定，在掛牌公告規(guī)定的掛牌起始日，出讓人應(yīng)將掛牌宗地的面積、界址、空間范圍、現(xiàn)狀、用途、使用年期、規(guī)劃指標(biāo)要求、開工時間和竣工時間、起始價、增價規(guī)則及增價幅度等，在掛牌公告規(guī)定的土地交易場所掛牌公布。換言之，招標(biāo)出讓的特點在于其保密性，招投標(biāo)時各方投標(biāo)人的投標(biāo)文件和報價在開標(biāo)之前必須相互保密，并且每個投標(biāo)人原則上只有一次投標(biāo)報價機(jī)會。相反，掛牌出讓則比招標(biāo)明顯具有更高的公開性。在掛牌出讓的場合，每個競買者都可以進(jìn)行多輪報價，而且每次報價都會及時公開，使競買者能夠彼此了解其他競買者的出價，及時調(diào)整競買策略，促使各方競買者充分競爭。由此可見，在招標(biāo)的場合，必須保持各方投標(biāo)人的報價相互保密，唯有如此才能起到促使投標(biāo)人相互競爭的效果。一旦投標(biāo)人之間相互串通，其相互之間的競爭性便消失殆盡，自然也就難以保障招標(biāo)人的權(quán)益。正因如此，我國立法者才特意將串通投標(biāo)的行為規(guī)定為犯罪。而掛牌出讓原本就并非通過維持報價的保密性以在競買者之間形成競爭，故串通競買的行為不具有應(yīng)當(dāng)科處刑罰的社會危害性。（2）參與者的權(quán)利義務(wù)不同。投標(biāo)人一旦響應(yīng)投標(biāo)，參加投標(biāo)競爭，就應(yīng)當(dāng)按照要求編制投標(biāo)文件，有義務(wù)提出報價，一經(jīng)提交便不得撤回；在掛牌程序中，競買人有權(quán)利舉牌競價，但并沒有連續(xù)舉牌報價的義務(wù)。（3）程序性限定不同。在招標(biāo)活動中，存在開標(biāo)、評標(biāo)環(huán)節(jié)，評委會對投標(biāo)文件進(jìn)行評審等復(fù)雜程序，首要標(biāo)準(zhǔn)是能最大限度地滿足各項綜合評價，投標(biāo)價格未必是最優(yōu)先的考量；在掛牌程序中，價格是唯一競爭標(biāo)準(zhǔn)，在掛牌期限內(nèi)有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人。（4）對參與人數(shù)的限定不同。在招標(biāo)程序中，投標(biāo)人不得少于3人，否則，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)；在掛牌程序中，即便只有一個競買人報價，在其報價不低于底價并符合其他條件時，也應(yīng)掛牌成交。這些都說明，在掛牌程序中并無參與人數(shù)的限制，也無“陪買”的必要性。基于招標(biāo)投標(biāo)和掛牌競買的上述差異，將競買中的相關(guān)串通行為認(rèn)定為串通投標(biāo)罪，顯然是類推解釋。

如此說來，對于拍賣、掛牌競買過程中的串通行為不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我國刑法立法經(jīng)過充分論證后所形成的“意圖性的處罰空白”，這也是刑法謙抑性的題中之義。行政違法的“煙”之下，未必真有刑事犯罪的“火”。在刑法上對某些違法行為有意“放過”，不等于“放縱”，對這兩種違法行為應(yīng)當(dāng)按照行政法律法規(guī)的規(guī)定對行為人予以處罰。換言之，對于串通拍賣、掛牌競買行為，不能以其似乎和串通投標(biāo)行為具有大致相同的社會危害性，就在司法上作出有悖于罪刑法定原則的類推解釋。